Введение

Мы должны щедро отдавать человечеству  наши
знания о силах природы, создав предварительно
гарантии против злоупотребления ими.
А. Эйнштейн

Прогресс медицины последних десятилетий, неизбежно повлекший изменения в общественной жизни, требует совершенствования отдельных отраслей общественных отношений, возникающих в области здравоохранения. Подтверждением этого в правовом поле выступает позиция М. Н. Малеиной о признании медицинского права в качестве самостоятельной отрасли права. Такое признание должно обеспечить всестороннее развитие теории и практики медицины под должным нормативно-правовым регулированием, так как  на сегодняшний день  в современном мире накопилось множество новых и дискуссионных проблем, лежащих на стыке права, биологии, генетики и медицины.

Сдержанность научно-технического прогресса в области медицины обусловлена  в первую очередь отсутствием должного правового регулирования, и многие из научных открытий, способные разрешить проблемы медицинской практики, остаются на стадии экспериментальных разработок. Сложность разработки нормативно-правовых актов в области медицины состоит в том, что право на защиту здоровья путем применения новых средств диагностики и лечения ограничено правами на неприкосновенность личности и достоинство. Для создания должной правовой базы необходимо тесное взаимодействие между юристами и врачами, чтобы добиться обеспечения свободы исследований с учетом соблюдения прав и основных свобод человека.

В настоящее время одним из наиболее прогрессивно развивающихся отраслей медицины является трансплантология. Как метод лечения она применяется при самых разнообразных заболеваниях и о клинической эффективности этого метода свидетельствует показатель годичной выживаемости, который достаточно высок в ведущих клиниках: для почки - 90-95%, сердца - 85%, печени- 80%.
Актуальность темы представленной работы связана с большим количеством правовых, медицинских и этических проблем в области трансплантологии. Настоящее исследование посвящено правовым аспектам правоотношений по трансплантации органов и тканей человека. Это попытка рассмотреть недостатки действующего нормативно-правового регулирования в области трансплантологии, с которыми  при проведении операции вынуждены сталкиваться и врачи, и пациенты при проведении операции, а также  возможные будущие осложнения и способы их разрешения.

Несмотря на то, что трансплантация давно вышла из стадии медицинского эксперимента и стала обыкновением в медицинской практике, ряд правовых проблем в этой области до сих пор не урегулирован. Особый характер правовой регламентации трансплантации предопределяет тот факт, что операция касается одновременно двух людей: донора и реципиента, что отличает данный метод лечения от остальных и привычная схема лечебного процесса «врач-пациент» в области трансплантологии представляется как «донор-врач-реципиент». Это обусловливает существование точки зрения о том, что трансплантология наиболее приближена к праву среди всех медицинских дисциплин, соответственно более всего нуждается в четкой юридической регламентации.

В трансплантологии мы сталкиваемся как с общемедицинскими правовыми проблемами, связанными с отношениями по оказанию медицинской помощи, так и  с частнотрансплантологическими: констатация смерти мозга потенциального донора при сохранном кровообращении и органной жизнеспособностью, проблема отключения средств поддержания жизни, решение вопроса о праве личности распоряжаться своим телом и органами после смерти. Бесспорным является факт более успешного развития трансплантологии в европейских странах, однако вышеупомянутые проблемы вызывают острые дискуссии как в Российской Федерации, так и за рубежом. Наиболее сложные вопросы связаны со специфическим субъектом отношений по трансплантации - донором. Обеспечение его прав и интересов должно являться приоритетным в законодательстве по трансплантации,  как слабой стороны, терпящей определенные нравственные и физические страдания (при пересадке от живого донора). Что касается трансплантации от донора-трупа, то, как будет указано далее в настоящей работе, следует изменить позицию законодателя относительно презумпции согласия на изъятие донора-трупа.

Одной из самых острых проблем в настоящее время выступает отсутствие достаточного количества донорских органов. Сложившаяся ситуация порождает возможность злоупотребления в данной сфере, которая возникает из материальной заинтересованности, ведь человек, нуждающейся в лечении готов заплатить любые деньги за трансплантат. Отсутствие необходимого количества органов и тканей для пересадки стимулирует рост нелегального рынка трансплантатов и, следовательно, преступности в этой сфере.  Соответственно необходимо создание жесткого правового контроля в сфере трансплантологии, в частности за изъятием и использованием донорских органов. Законодательный запрет на куплю-продажу пересадочных материалов не влияет на их оценку заинтересованными сторонами как товара. По статистике в среднем, период ожидания донорского органа составляет примерно три года и только 10-15% пациентов получают необходимый для операции материал. Такое практическое единообразие ставит  отчаянного больного человека перед сложным выбором: заплатить назначенную цену за донорский материал и сохранить свою жизнь,  или терпеливо ждать своей очереди на пересадку, и, весьма вероятно, не дождаться. Однако выход из сложившейся ситуации можно найти путем разрешения возмездного донорства в отношении доноров-трупов, это значительно улучшит положение клинической трансплантологии и отчасти разрешит проблему нехватки донорских органов. Разумеется, такая процедура должна сопровождаться   строгим контролем за источником поступления органов, чтобы избежать случаев похищения людей или трупов ради донорского материала. Действующий в настоящее время принцип декоммерциализации трансплантации в отношении трансплантатов не сдерживает злоупотребления в области трансплантологии, но тормозит развитие самой отрасли и губит  жизни тысяч людей.

Так как объем настоящего исследования ограничен, а количество вопросов неурегулированных действующим законодательством в области трансплантологии достаточно велико, в работе рассмотрены только основные, самые сложные моменты в определенной области трансплантологии.  Данная работа посвящена только трансплантации органов и тканей, трансплантация крови, репродуктивных органов и тканей регулируется другими нормативными актами и имеет свои,  специфические особенности, которые не рассматриваются в этой работе.

Основные понятия в трансплантологии. Виды трансплантации.

Корни термина трансплантология исходят от латинского слова «transplantare», что означает пересаживать и греческого «logos» - учение. Согласно большой медицинской энциклопедии под трансплантологией необходимо понимать отрасль биологии и медицины, изучающую проблемы трансплантации и разрабатывающую методы консервирования органов и тканей, возможность создания и применения искусственных органов.

Попытки пересадки человеку от других лиц органов и тканей уходят в далекое прошлое, и чаще всего оказывались безуспешными. Упоминания о пересадках органов от животных к человеку имеются в греческой мифологии. Легенды повествуют об успешных пересадках носа и даже конечностей от одного человека к другому. Например, библейская «Золотая легенда» рассказывает о сыновьях сицилийского лекаря Космасе и Дамианусе, которые пересадили нижнюю конечность мавра белому аббату и были за это казнены. Существует предание, что китайский хирург Хуа-то во 2 в. н.э. пересаживал вместо поврежденных внутренних органов здоровые. История сохранила секретный приказ папы Иннокентия VIII, желавшего продлить свою жизнь за счет переливания себе крови молодых людей. Три юноши были принесены в жертву, однако это лишь ускорило смерть папы. Известны попытки трансплантации, увенчавшиеся случайным успехом во времена средневековья. В своем трактате «De curtorom chirurgia per insitionem», опубликованном в 1597 году,  Гаспар Тальякоцци (G. Tagliacozzi) описал методику пересадки лоскута ткани верхней конечности с целью восстановления формы носа, известную в настоящее время как итальянский метод кожной пластики. В этом же научном труде он оутверждал, что при пересадке человеку фрагмента чужой кожи всегда происходит отторжение. Научные основы трансплантологии были заложены в 19 веке.

Под трансплантацией необходимо понимать  замещение поврежденных или отсутствующих тканей и органов собственными, либо взятыми из другого организм. Понятие трансплантации включает в себя комплекс действий медицинского учреждения, включающий в себя два этапа:  изъятие органов у донора  и внедрение их в организм реципиента. Донором (от латинского «donare» дарить), в отношениях по трансплантации выступает лицо, добровольно дающее свою кровь или другие ткани для лечения больных. С развитием трансплантации органов понятие «донор» стало шире и применяется в отношении лиц, дающих на пересадку свои органы. Реципиент (от латинского «recipiens» получающий, принимающий) лицо, которому пересаживают орган, ткань или клетки другого организма. Пересадку выполняют с лечебной целью либо для экспериментального изучения функций органов и клеток, иногда и в косметических целях.

Выделяют несколько видов трансплантации в зависимости от оснований.
1)    По типу доноров:
- трансплантация ex vivo - трансплантат изымается из живого донора;
 - трансплантация ex mortuo - трансплантат изымается из умершего лица.
2)    По типу трансплантатов:
- трансплантация органов (либо комплексов органов: сердце-легкое);
- трансплантация тканей и клеточных культур.
3)    По типу объектов:
- трансплантация регенеративных объектов (кровь, костный мозг, репродуктивные ткани)
- трансплантация нерегенеративных объектов (парные - легкие, почки; одиночные - печень, сердце)
4) Также выделяют виды трансплантации в соответствии с классификацией видов различных трансплантатов, предложенной в начале 60-х годов 20 века рядом исследователей:
Аутотрансплантация (аутологичная трансплантация)- донором и реципиентом выступает одно и то же лицо (например, при сильных ожогах пациенту пересаживают собственную кожу с неповрежденных участков на пострадавшие). Эффективность этого метода связана со снижением риска отторжения трансплантата. В настоящее время широко обсуждается возможность клонирования человека и человеческих органов том числе. В перспективе возможность пересадки специально выращенных собственных органов была бы решением ряда проблем в трансплантологии: нехватки донорских органов, ликвидации нелегального рынка трансплантантов и соответственно снижения уровня преступлений в этой области, огромных очередей в «листе ожидания», увеличению эффективности операции, в связи со снижением риска отторжения. С юридической точки зрения такой способ является наиболее перспективным и безопасным для спасения больных. Однако на сегодняшний день сложность и высокая стоимость данной технологии  не позволяет широко применять ее.

Изотрансплантация - пересаживается орган или ткань, взятые от организмов, генетически полностью (монозиготные близнецы) или в большей степени идентичных (кровные родственники). Это единственный возможный способ пересадки ex vivo (исключение - костный мозг, его  можно пересаживать и при отсутствии генетической связи от живого донора).

Аллотрансплантация  (гомотрансплантация) - донором и реципиентом являются организмы одного вида. В медицинской практике означает пересадку органов от человека к человеку.

Впервые в мире аллотрансплантации производил в 70-х годах 19 века С.С. Шкляровский, врач Петербургской медико-хирургической академии, который пересаживал пациентам свою кожу или взятую у других людей. В соответствии с Законом «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (далее Закон о трансплантации) аллотрансплантация  возможна только при трансплантации ex mortuo, исключение составляет пересадка костного мозга, которая может проводиться от живого донора, не находящегося в генетической связи с реципиентом.

Ксенотрансплантация (гетеротрансплантация) - пересадка органов от донора другого вида, например трансплантация органов и тканей  животных людям.

Первые эксперименты по гетеротрансплантации проводил Н.И. Пирогов в Дерптском университете: он пересаживал желчные и плавательные пузыри рыб в брюшную полость подопытных животных, а в 1883 году А.И. Шмидт осуществил первую пересадку кости от животного к человеку.

На сегодняшний день потребность в получении человеческих донорских органов удовлетворена только на 10-15%, в связи с этим бурное развитие получают ранее  неизвестные  и неиспользуемые биотехнологии. Однако их использование порождает ряд новых проблем, в том числе и правового характера. Ксенотрансплантация лишь отчасти способствует разрешению проблемы нехватки донорских органов. Успешнее всего трансплантация органов от животных, наиболее эволюционно близких человеку - обезьян. Весьма перспективным оказалось использование свиней в качестве доноров, так как именно они имеют наиболее схожую с человеком генную структуру.  В практике известны случаи пересадки от этих животных таких органов как печень и сердце. Однако при рассмотрении самых положительных перспектив, практическое применение ксенотрансплантации предполагает решение серьезных проблем в области медицины, этики и в том числе права.

В первую очередь возникает риск заражения реципиентов вирусными и микробными инфекциями, которые свойственны животным.

Также на лицо вопрос этического характера об «очеловечивания» животных, ведь для возможности трансплантации им вводят  человеческие гены. Активисты  различных организаций типа «Гринпис» выступают против «издевательств» над животными, особенно экспериментов подобного рода.
С  развитием биотехнологий и совершенствованием трансплантологии можно говорить  о правовых проблемах пересадки головы. Эта гипотетическая на сегодняшний день операция благодаря упорным экспериментам постепенно становится реальностью. Еще в 30-х годах XX века С. Брюханенко и С. Чечулин демонстрировал собаку с пересаженной головой. В 1954 году профессор В.П. Демихов, экспериментировав в этой области, создал около 20 двухголовых собак. А в 1973 году американский  профессор Р.Уайт произвел трансплантацию головы обезьяны, которая прожила 2 дня в изолированном состоянии. Спустя некоторое время, этот же ученый пересадил головы крыс и обезьян другим животным, продолжительность жизни которых ставила 3-4 дня. Возможно, в будущем данная операция будет проводиться и с людьми и станет обычным делом, однако уже сейчас обсуждается регулирование медицинских и правовых аспектов такой трансплантации. Перед нами встает сложный вопрос - в случае проведения успешной операции кто является носителем исходной правосубъектности, обладатель головы или тела? Исходя из термина «трансплантация головы», можно сделать вывод, что голова является объектом трансплантации (трансплантатом), а туловище другого человека - реципиентом. Но так как целью трансплантация головы выступает перенос головного мозга и, если исходить из его главенствующей роли в теле человека, логичнее было бы признать реципиентом, и, соответственно носителем исходной правосубъектности того, кому принадлежала голова. При этом исход данной операции неизвестен и, если в последствие произойдут кардинальные изменения личности, возникнет совершенно новое существо, правоспособность которого следует считать возникшей с момента окончания операции.
Множество трудностей возникнет и с решением иных правовых вопросов. Один из них - определение случаев применения операции, ведь наука и медицина развиваются во благо обществу и для спасения человеческих жизней. Соответственно данная операция применима при онкологических заболеваниях, травм тела, несовместимых с жизнью, врожденных дефектах и других случаях, но появляется вопрос о возможности пересадки головы от лица одного пола к телу лица  противоположного пола, что может вызвать злоупотребление данной операцией со стороны транссексуалов. Необходимо выделение специальных условий установления момента смерти (ведь нельзя дать погибнуть мозгу, а по действующему законодательству большинства стран именно смерть мозга является моментом наступления смерти и только тогда возможно начало операции по трансплантации органа). Также мы можем допустить появление человека с двумя головами, если не ввести запрет на гетеротопные трансплантации, представляющие собой пересадку реципиенту другого органа в дополнение к его собственному.
Таким образом, развитие новых биотехнологий порождает новые правовые проблемы, решать которые необходимо уже сейчас, до внедрения новых методов лечения в практику.

Нормативно-правовые акты, регулирующие трансплантацию в настоящее время

На сегодняшний день политика Российской Федерации направлена на интеграцию в международное сообщество, что подразумевает признание приоритетов личности, прав граждан на жизнь, здоровье и личную неприкосновенность. Такой подход находит отражение и в области правового регулирования отношений, связанных как с медициной целом, так и с трансплантацией органов и тканей человека в частности.

К нормативно-правовым актам, регулирующим трансплантацию в настоящее время, в первую очередь следует отнести Конституцию РФ, как акт, имеющий высшую юридическую силу, в котором  41 статьей установлены общие принципы оказания медицинской помощи в Российской Федерации, что позволяет применять эти положения, в том числе и к отношениям в сфере трансплантологии.

Также важно отметить значение Гражданского Кодекса, принимая во внимание тот факт, что отношения по оказанию медицинских услуг, в частности в сфере трансплантологии, по своей правовой природе носят гражданско-правовой характер. Особое внимание стоит обратить на главу 39 ГК РФ, которая  посвящена правовому регулированию возмездного оказания услуг,  и правила которой, в соответствии с п.2 ст.779, применяются к договорам оказания медицинских услуг, в том числе главой 59 ГК РФ регулируется ответственность за вред, причиненный жизни или здоровью гражданина.

Главенствующим нормативно-правовым актом в области медицины является Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее №323-ФЗ), который устанавливает   как общие нормы  регулирования медицины, так и нормы, непосредственно регламентирующие вопросы трансплантации.

Анализируя №323-ФЗ, следует отметить, что к вопросам трансплантации органов и тканей человека, помимо общих положений регулирующих вопросы осуществления медицинской деятельности, прав и обязанностей пациента, которые закреплены в главе 4, особо следует отметить роль ст.47, как  определяющей общие принципы изъятия органов и тканей человека для трансплантации. Законодатель установил, что изъятие органов и тканей у живого донора допускается только при наличии его добровольного информированного согласия, с учетом обстоятельства, что его здоровью не будет причинен значительный вред. Не допускается изъятие у несовершеннолетнего, а также у лица, признанного недееспособным в установленном порядке.  Трансплантация (пересадка) осуществляется с согласия совершеннолетнего дееспособного реципиента, либо с согласия одного из родителей или иного законного представителя, в случаях если реципиент несовершеннолетний или в установленном порядке признан недееспособным. Данной статьей регламентирована возможность гражданина выразить свое волеизъявление о согласии или несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации. В случае отсутствия такого заявления о своем несогласии вправе заявить супруг (супруга) или один из близких родственников, если речь идет о несовершеннолетнем или недееспособном, то такое согласие в обязательном порядке должно быть испрошено у одного из родителей. Органы и ткани для трансплантации могут быть изъяты у трупа только после констатации факта смерти, определяемого в соответствии со ст.66, то есть моментом смерти мозга, устанавливаемого консилиумом врачей, или его биологической смерти, устанавливаемой медицинским работником (врачом или фельдшером). Содержащаяся в п.11 ст.47 норма о запрете  принуждения к изъятию органов и тканей человека для трансплантации подтверждена уголовным законодательством, где в статье 120 УК РФ предусмотрена ответственность за подобные действия. Новоселов В.П. подчеркивает в своей работе, что «введение данной статьи связано с внедрением  в практическую медицину пересадки органов и тканей и с повышенной потребностью в соответствующем донорском материале».  
 Наиболее полно процесс осуществления трансплантации регулирует Закон РФ от 22.12.1992 №4180-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (далее Закон о трансплантации).
В преамбуле Закона о трансплантации говориться, что он определяет условия и порядок трансплантации органов и (или) тканей человека, опираясь на современные достижения науки и медицинской практики, а также учитывая рекомендации Всемирной Организации Здравоохранения. Подразумевается, что Закон основывается на  Руководящих принципах, регламентирующих трансплантацию человеческих органов, разработанных  ВОЗ и в 1991 году одобренных 44-ой сессией ВОЗ.
Этот нормативный акт подразделяется на  четыре раздела: раздел I - общие положения, изъятию органов и (или) тканей для трансплантации у трупа посвящен раздел II, а у живого донора - раздел III, раздел IV посвящен ответственности учреждений здравоохранения и персонала.
В статье 1 раздела I  содержится правило о том, что  трансплантация может быть применена только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранения жизни больного (реципиента) либо восстановления его здоровья. В связи с присутствием в системе правового регулирования трансплантологии данной нормы, фактически врачи вправе применять методику трансплантации только в самом крайнем случае, то есть, когда у пациента практически не остается шансов на выживание. Возможно, частично этим обусловлена высокая смертность пациентов после проведенного медицинского вмешательства.

В статье 5 Закона  «О трансплантации»  указан порядок выполнения  одного из необходимых условий для проведения трансплантации - выдачи медицинского заключения. Другим необходимым условием является письменное согласие реципиента, что указано в статье 6 Закона о трансплантации.
Раздел II Закона  «О трансплантации»  посвящен изъятию органов и (или) тканей у трупа для трансплантации. Сложным вопросом является определение правомерности изъятия трансплантата у трупа, так как, с одной стороны,  ст. 8 устанавливает презумпцию согласия на изъятие органов и тканей, а, с другой стороны, ст.10 указывает, что разрешение на изъятие дает главный врач учреждения здравоохранения. Общие нормы ст. 9 об определении момента смерти конкретизированы в Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга, утвержденной Приказом Минздрава «Об утверждении Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга» от 20.12.2001 №460.
Раздел III Закона «О трансплантации»  посвящен изъятию органов и (или) тканей у живого донора для трансплантации. В ст. 11 указаны необходимые условия для изъятия трансплантатов у живого донора. Ст. 12 дополняет  и конкретизирует права донора как пациента.
Раздел IV содержит нормы об ответственности учреждения здравоохранения и его персонала за разглашение сведений о доноре и реципиенте (ст.14), за продажу трансплантатов (ст. 15)  и за причинение вреда здоровью донора или реципиента, связанного с нарушением условий и порядка изъятия трансплантатов или проведения трансплантации.
Таковы основные положения главного нормативного акта в области трансплантологии, принятие которого имеет огромное значение как для развития трансплантологии в целом, так и в целях повышения роли правовых механизмов в регламентации трансплантации органов и тканей.
В соответствии с  законодательными актами, регулирующими отношения по трансплантации, Министерством здравоохранения РФ были изданы обеспечительные подзаконные акты, направленные на выполнение операций по трансплантации с учетом юридических положений.
Отдельно необходимо остановиться на освещении ранее упоминавшихся Приказов № 357 и №189. Как указано в преамбуле, целью Приказа № 189 было упорядочить деятельность органов и учреждений  здравоохранения по организации трансплантологической помощи населению, дальнейшего развития научных исследований по этой проблеме и внедрения их результатов в практику. Принципиальными аспектами данного подзаконного акта выступают внедрение в практику общих, единых принципов осуществления пересадок и утверждение приложений к рассматриваемому Приказу. Одно из наиболее значимых - Инструкция «О порядке изъятия органов человека у доноров-трупов», которая определяет возможность изъятия донорских органов только в государственных учреждениях, имеющих разрешение Экспертного совета по трансплантации органов и тканей и Министерства здравоохранения РФ (по согласованию с РАМН в необходимых случаях). Приказ №357 помимо объектов трансплантации, устанавливает перечень органов и учреждений, которым разрешено осуществлять трансплантацию. Она делятся на три группы: 1) федеральные центры (отделения), например - НИИ трансплантологии и искусственных органов Минздрава РФ или научный центр хирургии РАМН 2) межтерриториальные центры (отделения) например - Российская Военно-медицинская академия в Санкт-Петербурге или Кемеровская областная клиническая больница 3) территориальные центры (отделения) - Тюменская областная клиническая больница. Каждое из учреждений имеет право на проведение операций по трансплантации тех органов, которые определены в этом же Приказе.  По состоянию на середину 2003 года в Российской Федерации действуют всего 42 центра, осуществляющих трансплантацию, причем в трех из них пересаживают печень, в одном-сердце, и в 39-почки.

Большое количество противоречий и недоработок в современном законодательстве негативно сказывается на развитии практической трансплантологии. Однако активизация законотворческой деятельности в данной области в последнее время позволяет надеяться на улучшение правовой ситуации в трансплантологии в недалеком будущем.

Принципы правового регулирования трансплантации

Основные факторы, влияющие на необходимость правового регулирования отношений в сфере трансплантологии, можно разделить на две группы: ранее сформировавшиеся и возникшие в последнее время. Развитие трансплантологии ставило перед обществом множество морально-этических, правовых и медицинских вопросов, например констатация смерти мозга человека, продолжительность реанимационных мероприятий и других, актуальных и на сегодняшний день. Сегодняшний день формирует перед нами новые проблемы - определение правового статуса тканей и органов после изъятия их из организма донора, правомерность использования донорства живых людей, опасность перспективы криминализации трансплантологии, и многие другие.
Принципы правового регулирования трансплантации - это основополагающие идеи, предпосылки, которые могут быть использованы в качестве  базиса для построения норм права в конкретной  области. К правовому регулированию отношений по  трансплантации применимы как общие принципы, которые распространяются на все области медицины, так и специфические принципы, действующие только в области трансплантации органов и тканей человека. К первой группе относятся принципы допустимого вреда, уважения и соблюдения прав пациента и коллегиальности. Собственно трансплантологическими являются принципы соблюдения очередности согласно «листу ожидания», декоммерциализации пересадок органов и (или) тканей и  интеграции в международные трансплантологические сообщества.
Общемедицинский принцип допустимого вреда, действующий, в том числе и в трансплантологии, имеет два аспекта: сохранение приоритета интересов донора при проведении трансплантации и критерии допустимости трансплантации в отношении реципиента.
Изъятие трансплантата для донора не является лечением, направленным на улучшение состояния здоровья, наоборот это нанесение определенного вреда его организму. Помимо физического вреда неизбежно нанесение и психологической травмы, ведь осознание собственной «неполноценности» не может пагубно не отразиться на душевном состоянии. Именно поэтому поведение донора является актом гуманизма по отношению к реципиенту, высшим проявлением любви к ближнему. Однако добровольная направленность действий донора не исключает проблему морально-этического характера. Здоровый человек становится пациентом (то есть, человеком больным, нуждающимся в лечении) в результате действий врачей  - допустимо ли это с точки зрения врачебной этики? В сложившейся ситуации,  исходя из норм современного законодательства и принципов нравственности, допустимым соотношением риска и пользы при операции является такое, при котором лечебный метод, приносящий пользу реципиенту, не вредит донору в равной или большей степени.

Критерии допустимости трансплантации в отношении реципиента связаны с состоянием его здоровья. Нецелесообразно и безнравственно осуществлять операцию, когда больной безнадежен, ведь это лишь продлит его страдания.  Реципиент должен быть пригоден к осуществлению трансплантации как с медицинской точки зрения, так и с правовой. Для определения  пределов допустимости трансплантации в отношении реципиента, вероятнее всего следует руководствоваться принципами предложенными Кобяковым Д. П.: принципом пропорциональности целей - «Чем больше значение поставленной цели, тем выше степень допустимого риска»; принципом минимизации риска - «Неудача лечения, даже случайная, не должна угрожать пациенту более чем болезнь».
Принцип уважения и соблюдения прав пациента является одним из обазовых, так как он основывается на первостепенных правах пациента - праве на жизнь, праве на получение квалифицированной медицинской помощи, на достойное отношение со стороны медицинского персонала, а также особо актуальные при трансплантации - право на получение полной, достоверной и компетентной информации по вопросам своего заболевания, на сохранении  в тайне информации о больном и другие. В связи с правом пациента на физическую (телесную) неприкосновенность проявляется сложная проблема невозможности как изъятия органа или ткани у живого донора, так и пересадки трансплантата без информированного согласия. Повышение уровня правовых знаний большей массы населения  обуславливают необходимость более пристального внимания к проблемам прав и законных интересов пациентов при трансплантации.
Принцип коллегиальности отражен во многих нормативных актах регулирующих отношения в области медицины. Согласно ему наиболее сложные вопросы, например, вопрос об осуществлении медицинского вмешательства без согласия пациента, решаются консилиумом врачей. При трансплантации только коллегиально могут решаться вопросы  о необходимости данной операции, о возможности изъятия трансплантата у живого донора и вопрос определения момента смерти потенциального донора.
Принцип соблюдения очередности согласно «листу ожидания».  «Лист ожидания» представляет собой официальный список реципиентов, нуждающихся в пересадке, зарегистрированных по мере их поступления и, ожидающих подходящий для них орган или ткань. Приказом Минздрава СССР от 17.02.1987 №236 «О дальнейшем развитии клинической трансплантологии в стране» утверждена документальная форма «листа ожидания», где в специальных графах указывается Ф.И.О. пациента, пол, дата рождения, диагноз и другие медицинские данные, необходимые для трансплантации, регистрационный номер. Кроме того,  в отдельной графе   указывается так называемая «ургентность»:  к классу ургентных больных относятся реципиенты, которым показана трансплантация в первую очередь, в течение месяца с момента включения в «лист ожидания» пересадка возможна без учета степени совместимости, достаточно только подтверждение отсутствия наиболее тяжелых заболеваний, таких например, как пиэлонефрит, диабет. В соответствии с Письмом Минздрава от 13.09.2000 N 10-2/1598сл уже разрабатывается новый проект приказа, регламентирующий деятельность в области трансплантологии, однако на сегодняшний день актуальными остаются положения Приказа №236.

Можно сказать, что современная правовая позиция России по данному вопросу является отражением  норм международного права: нормы нашего законодательства по трансплантологии также содержат категорический запрет на куплю-продажу органов и тканей человека, а также рекламу этих действий под страхом уголовной ответственности. Данная проблема  - одна из самых сложных в трансплантологии, так как содержащийся  в международном законодательстве и законодательстве большинства стран принцип декоммерциализации трансплантологии оказывает значительное влияние на криминализацию данной области, и, в том числе, инициирует активное развитие нелегального рынка трансплантатов.  В сложившейся на данный момент ситуации следует несколько пересмотреть устоявшиеся взгляды в этой области. Позиция по этому вопросу будет высказана в параграфе, посвященном правовому положению трансплантата.
Принцип интеграции в международные трансплантологические сообщества значительно облегчает ситуацию в области трансплантации, так как вероятность получения подходящего трансплантанта намного выше при использовании международных баз данных. На основе Рекомендаций Комитета Министров Совета Европы государствам-членам в отношении международного обмена и транспортировки человеческих субстанций действуют такие международные организации по некоммерческому обмену и использованию донорского материала для пересадки, как Евротрансплант (Германия, Австрия, Нидерланды, Бельгия, Люксембург) и Скандиотрансплант (Дания, Швеция, Финляндия). Государствами-членами установлена упрощенная система сертификации органов и тканей, объединены усилия по обеспечению первоочередности транспортировки биоматериалов и другие способы взаимодействия. Также существуют  подобные организации, объединяющие трансплантологические центры внутри одной страны - Франс-трансплант (Франция), Норд-Италия-трансплант (Италия).  На базе договора «О международной системе сотрудничества в области трансплантации почек» в Восточной Европе была создана организация Интертрансплант. В нее входят Польша, Болгария и другие государства, а также республики бывшего СССР, которые сегодня сохраняют свое членство как самостоятельные государства. В связи с вышесказанным, принцип интеграции в международные трансплантологические сообщества представляется необходимым и оправданным на сегодняшний день.
Таким образом, руководство приведенными принципами правового регулирования при разработке нормативно - правовых актов в области трансплантологии должно обеспечить соблюдение и уважение прав пациентов.

Общие условия правомерности трансплантации

Общие условия правомерности трансплантации - это необходимые  для осуществления операции по пересадке органов и (или) тканей  правовые предпосылки общемедицинского характера, проявляющиеся в своем особом виде в  трансплантологии. Несоблюдение этих условий признается нарушением законодательства, действующего в области трансплантологии.    Обязательными медицинскими условиями проведения любой хирургической операции, соответственно и трансплантации в том числе выступают следующие:
- использование всех возможностей для установления точного диагноза;
- отсутствие альтернативного метода лечения;
- наличие у врача  достаточной специальной подготовки;
- правильное определение  хирургической тактики;
 - наличие необходимых условий для осуществления данного оперативного вмешательства.
Необходимость установления точного диагноза в медицинской практике, и трансплантологии в частности, имеет определяющее значение. Ошибка на этом этапе лечения неизбежно приведет к неверному выбору тактики лечения, что вызовет  различные негативные последствия, вплоть до летального исхода. Именно поэтому важно использовать все возможные средства для установления правильного диагноза, особенно в трансплантологии, которая принадлежит к тем областям медицины, где чаще всего речь идет о человеческой  жизни.
Условие отсутствия альтернативного метода лечения закреплено в ст.1 Закона о трансплантации, где указано, что применение трансплантации возможно только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранения жизни больного (реципиента) либо восстановления его здоровья. Однако эта норма позволяет расценивать трансплантацию как  разновидность медицинского эксперимента, что, соответственно, значительно меняет направление правового регулирования данной области в сторону ужесточения. В свою очередь, это не может не отразиться на распространенности и развитии данной области в целом. Однако не следует столь строго подходить к указанной норме, тем более что достаточная распространенность (несмотря на проблему с донорскими органами) и техническая разработанность позволяет рассматривать трансплантацию как  апробированный способ лечения. Но при этом не следует забывать, что трансплантология  является сложной комплексной областью, и естественно, существуют определенные направления,  которые, в силу того, что находятся в настоящее время в стадии научных   исследований,  с правовой точки зрения могут быть отнесены к медицинскому эксперименту.
Наличие  у врача необходимой специальной подготовки является обязательным условием не только при осуществлении трансплантации, но и при проведении любого другого вида медицинского вмешательства. Помимо наличия определенного стажа, врачам-трансплантологам, являющимся по своей специальности хирургами,  как никому другому необходимы знания в   смежных областях, так как спецификой трансплантологии является ее комплексный характер. Подтверждением достаточной квалификации является наличие у врача сертификата специалиста  трансплантолога.
Что касается хирургической тактики, то ее, разумеется, определяет оперирующий хирург-трансплантолог и именно от его опыта и квалификации зависит  исход операции.
Необходимыми условиями для проведения трансплантации являются, в первую очередь, четкое осуществление процесса трансплантации, осуществление пересадки в специализированном медицинском учреждении и возможность проведения полноценной послеоперационной терапии.
    
Общая характеристика отношений по оказанию медицинских услуг.

В настоящее время в правовой литературе нет единой точки зрения относительно вопроса о характере отношений возникающих при оказании медицинской помощи, и, в частности, при трансплантации.
Мнения исследователей разделились, и часть из них полагает, что рассматриваемые отношения носят административно-правовой характер, и возникают на основании административного договора. Главным аргументом данной точки зрения выступает властный характер отношений между лечебным учреждением  и пациентом, так как последний обязан соблюдать предписания и режим лечебного учреждения, и в данном случае имеет место реализация особой государственной функции. Необходимо отметить, что сторонники данной позиции подтверждают возникновение гражданских (деликтных) обязательств по возмещению ущерба пациенту в случае причинение вреда пациенту медицинским учреждением.
 Указанная точка зрения носит весьма спорный характер и опровергается многими  авторами.  Например, Малеина М.Н. считает, что администрация лечебного учреждения имеет полномочия властного характера и реализует их по отношению к своим сотрудникам, но к отношениям по обслуживанию пациентов эти полномочия не могут быть применены. Что касается обязанности по соблюдению режима лечебного учреждения, то она возникает по воле самого гражданина, и может прекратиться по желанию пациента в любое время, что отрицает административно-правовой характер рассматриваемых отношений.
Отличительный подход использует В.Н. Соловьев утверждая, что отношения между лечебными учреждениями и пациентами при оказании помощи по Программе государственных гарантий обеспечения граждан РФ бесплатной медицинской помощью регулируются административным правом, а отношения при оказании возмездных медицинских услуг - гражданским. К сожалению, автор не приводит аргументов в обоснование своей точки зрения, поэтому как и в предыдущем случае представляется сомнительной возможность и необходимость регулирования данных отношений нормами административного права.
Также существует мнение, что отношения по оказанию медицинской помощи представляют собой предмет права социального обеспечения, так как отношения между лечебными учреждениями и гражданами по поводу оказания медицинской помощи однородны с отношениями социального обеспечения. В пользу данной точки зрения выдвигается такой аргумент, как распределение финансовых средств на медицину из общего фонда социального обеспечения. Однако при этом не учитывается, что медицинское обслуживание осуществляется не только за счет средств бюджета, так как существует ряд мероприятий, связанных с проведением обязательных медицинских осмотров, судебно-медицинской экспертизы и принудительного лечения, что не позволяет отнести все отношения по оказанию медицинской помощи к предмету права социального обеспечения.
Наиболее обоснованным представляется мнение, в соответствии с которым отношения между лечебным учреждением и пациентом носят гражданско-правовой характер. Действительно, именно в сфере гражданско-правового регулирования обеспечивается  равенство сторон, что означает невозможность предопределения одной из сторон поведения другой стороны только в силу занимаемого  ею положения, что  обеспечивает участникам независимость и самостоятельность. Гражданско-правовой договор, который является основанием возникновения правоотношений в данной сфере, обеспечивает максимальную свободу выбора поведения сторон, но при этом позволяет жестко регламентировать права, обязанности и ответственность сторон.

Из выше изложенного следует, что, так как трансплантация является одним из видов оказания медицинских услуг, соответственно, в обычной ситуации основанием возникновения правоотношения в данном случае также является гражданско-правовой договор. Однако вопрос о договорах при трансплантации также носит весьма спорный характер и будет рассмотрен в следующем параграфе.
Основания возникновения обязательств  при  трансплантации ex vivo (общая характеристика договоров трансплантации и донорства).

Некоторые авторы считают что отношения, возникающие при трансплантации должны регулироваться путем заключения двух договоров: между реципиентом и лечебным учреждением и между реципиентом и донором. Подразумевается, что первый договор по своему характеру является договором об оказании медицинских услуг пациенту-реципиенту, а второй - договором донорства об отчуждении органов и тканей. При этом если важность заключения первого договора очевидна, то необходимость заключения второго следует поставить под сомнение. Видимо в этом случае предполагается защита прав реципиента на получение конкретного органа, однако данный договор не обеспечивает прав донора как пациента (в случае трансплантации ex vivo).

Соответственно  поэтому же основанию недостаточно заключения договора между лечебным учреждением и реципиентом и  получения от донора только добровольного информированного согласия (при трансплантации ex vivo).

Регулирование рассматриваемых отношений возможно также путем заключения трех договоров: договор между  донором и лечебным учреждением, договор между реципиентом и донором и договор между лечебным учреждением и реципиентом. Но такая конструкция может только усложнить  отношения в области трансплантологии, что снижает вероятность ее практического применения.  
На основании вышеизложенного приходим к выводу, что наиболее корректно оформление отношений при трансплантации посредством заключения двух договоров: договора между лечебным учреждением и реципиентом - договора  оказания медицинских услуг по трансплантации или договора трансплантации - и договора между донором (при трансплантации ex vivo) и лечебным учреждением - договора донорства. Заключение договора между донором и реципиентом было бы необходимо, если бы трансплантация осуществлялась на возмездной основе, для детального урегулирования их прав и обязанностей по отношению друг к другу. Однако, так как между донором и реципиентом есть такой специфический субъект как лечебное учреждение, по отношению к которому они оба выступают как пациенты и соответственно носители определенных прав, то необходимость в регулировании взаимоотношений донора и реципиента отпадает.

Общая характеристика договора трансплантации

Договор трансплантации, как упоминалось ранее, является разновидностью договора по оказанию медицинской помощи и, соответственно, в силу прямого указания Закона (ч.2 ст.779 ГК) к нему применяются правила гл. 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг. Следует помнить о применении правил ст.781 ГК РФ, в случае, когда трансплантация финансируется из бюджета, а не оплачивается пациентом-реципиентом, который выступает заказчиком, оплата услуг становится обязанностью не реципиента, а специального финансового органа, соответственно, все  санкции в случае неисполнения данной обязанности также переносятся на него.
При рассмотрении особенностей договора трансплантации стоит обратиться к ФЗ О трансплантации, а именно ч.4 ст.1 устанавливающей  категорический запрет  купли, продажи и коммерческих сделок с органами и (или) тканями, что обусловлено принципом декоммерциализации трансплантации. При этом на практике достаточно распространено оказание услуг по трансплантации за счет пациентов или страховых организаций по ДМС, что позволяет медицинским учреждениям получать наличные деньги напрямую, не дожидаясь финансирования из бюджета. В  настоящее время подобные действия медицинских учреждений стали фактически правилом, а обусловлено это тем, что потребность в таких операциях прогрессирует, а техническая сложность их проведения не позволяет поставить услуги по трансплантации на поток.  
В сложившейся ситуации материальная выгода медицинских учреждений очевидна, а законодательная регламентация категорического запрета платы за трансплантат работает не в пользу простого гражданина, которому все равно, за что он платит деньги - за услуги лечебного учреждения или за трансплантат.
 Для определения договора трансплантации предлагается следующая формулировка: по договору  оказания медицинских услуг по трансплантации исполнитель (медицинское учреждение) обязуется по заданию заказчика (пациента) оказать  медицинские услуги по проведению операции трансплантации, а заказчик (пациент, финансовый орган бюджета определенного уровня или обязанное в силу договора добровольного медицинского страхования лицо) обязуется оплатить их.
Так как договор трансплантации является разновидностью договора по оказанию медицинской помощи, то и порядок его заключения соответствует общему порядку заключения договоров данного вида. Договор на оказание медицинских услуг заключается в письменной форме, в том числе и  договор трансплантации.
Исходя из вышесказанного, договор трансплантации можно определить как консенсуальный, взаимный, возмездный.

Общая характеристика договора донорства

Договор между донором и медицинским учреждением заключается только в случае проведения трансплантации ex vivo. При трансплантации ex mortuo договор не заключается, а действует презумпция согласия человека на изъятие органа и (или) ткани у него после смерти, установленная ст.8 Закона о трансплантации.
Договор донорства можно определить как договор, по которому  одна сторона (донор) безвозмездно обязуется передать орган и (или) ткань другой стороне (учреждению здравоохранения).
Относительно правовой природы данного договора мнения исследователей разделились. Малеина М.Н., считает что это самостоятельный вид договора, отличный от купли-продажи и дарения.
Отличие его от договора купли-продажи очевидно, так как  по законодательству РФ как неоднократно упоминалось органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи. Существенные отличия договора донорства от договора дарения на первый взгляд найти сложно, но и утверждать, что они сходны по правовой природе тоже нельзя. Договору донорства свойственны такие признаки договора дарения как бесповоротность перехода прав, бессрочность дарения, увеличение имущества одаряемого, уменьшение имущества дарителя. Однако сложно утверждать, что при операции по трансплантации донор и лечебное учреждение выступают юридически равноправными субъектами. Основной функцией медицинских учреждений выступает сохранение, восстановление здоровья людей, в отношении донора возникает обратная ситуация,  и не смотря на то, что вред причиняется с его согласия, можно утверждать, что он выступает слабой стороной в этих отношениях. Кроме того, помимо передачи трансплантата донором лечебному учреждению у последнего существует установленная ч.2 чт.12 Закона о трансплантации обязанность провести в связи с проведенной операцией бесплатное лечение, в том числе и медикаментозное, можно заключить, что в данном договоре присутствуют также элементы договора оказания медицинских услуг. Отличие от договора дарения донорства состоит и в том, что он может быть только консенсуальным, а договор дарения в свою очередь как консенсуальным, так и реальным.
Для данного вида договора, как заключаемого между юридическим лицом и гражданином обязательна письменная форма в соответствии с п.1 ч.1 ст.161 ГК  РФ. При этом необходимым условием договора донорства является наличие выраженного в письменной форме свободного и сознательного согласия донора  на изъятие своих органов и (или) тканей (ст.11 Закона о трансплантации).
Таким образом, следует заключить, что договор донорства является консенсуальным, взаимным, безвозмездным.

Стороны договоров трансплантации и донорства

Сторонами договора трансплантации выступают реципиент и лечебное учреждение, а договора донорства - донор и лечебное учреждение.
Как упоминалось ранее  донор - это лицо, у которого изымается орган и (или) ткань для трансплантации.  При этом доноры бывают двух видов: живой донор (при трансплантации ex vivo) и донор-труп (при трансплантации ex mortuo). Так как договорные отношения возникают только при трансплантации ex vivo, то правовые проблемы, возникающие  при трансплантации ex mortuo, будут рассмотрены в отдельной главе.
Круг живых доноров в Российской Федерации ограничен, в соответствии со ст. 3 Закона о трансплантации к ним предъявляется ряд определенных требований:  дееспособность; достижение 18-летнего возраста (за исключением случаев пересадки костного мозга); отсутствие болезни, представляющей опасность для жизни и здоровья реципиента; донор не должен находиться в служебной или иной зависимости от реципиента.
Примечательно, что действующим законодательством не решен вопрос о  предельном возрасте донора органа или ткани, что имеет большое значение для дальнейшего развития и совершенствования трансплантологии. Например, Габгазиров И. Р. в своей работе предлагает установить предельный 60-летний возраст для доноров крови при трансплантации органов и тканей на основании медицинских данных.
При этом в законодательстве не содержится никаких запретов в отношении гражданства доноров, соответственно, донором на территории Российской Федерации может стать любой человек независимо от гражданства.
Законом о трансплантации в ст.11 предусмотрены и условия изъятия органов и (или) тканей у  живого донора, однако более логичным представляется изложить их в следующей последовательности. Первым условием выступает наличие генетической связи между донором и реципиентом (за исключением случаев пересадки костного мозга). Это условие является обязательным при трансплантации ex vivo, в отличие от случаев трансплантации ex mortuo.  Обосновывается это помимо  степени приживаемости органов, ограничением для  злоупотреблений, ведь при свободном разрешении донорства от живых людей сложно контролировать каждый договор на предмет безвозмездности. Также донор обязан пройти всестороннее медицинское обследование и иметь заключение консилиума врачей-специалистов о возможности изъятия у него органов и (или) тканей. Донор должен быть предупрежден о возможных осложнениях для его здоровья в связи с предстоящим оперативным вмешательством. Данное требование обусловлено тем, что для него трансплантация представляет  собой не способ лечения, а влечет превращение его из человека здорового в пациента. Такой шаг требует определенного психологического настроя, в котором полная информированность играет немалую роль. Изъятие допускается, только если донор свободно и сознательно в письменной форме выразил согласие на изъятие своих органов и (или) тканей. Свобода выражения данного согласия обеспечивается угрозой уголовной ответственности по ст. 120 УК РФ, которая содержит запрет на принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации. Сознательность предполагает достижение 18 лет и дееспособность донора, а также  соблюдение условия предупреждения о возможных осложнениях. Письменная форма обязательна, так как согласие является ключевым моментом заключения договора донорства.  К необходимым условиям можно отнести положение ст.13 Закона о трансплантации, в соответствии с которым  допустимым является только изъятие, которое не влечет за собой необратимого расстройства здоровья и что здоровью донора  не будет причинен значительный вред.
Лечебное учреждение, как субъект рассматриваемых правоотношений является стороной и договора донорства, и договора трансплантации. Необходимо отметить, что теоретически это могут быть два различных лечебных учреждения, одно из которых является стороной в договоре донорства, а другое - стороной в договоре трансплантации. При трансплантации от живого донора возникновение такой ситуации неудобно с медицинской точки зрения, так как разумнее обеспечить доставку донора в медицинское учреждение, где находится реципиент, чем перемещение трансплантата, результатом чего может стать его непригодность для операции.  В случае, когда донором является труп,  чаще бывает обратная ситуация - орган либо сам труп (что предусмотрено при трансплантации комплекса сердце-легкое) доставляется к реципиенту.
Стороной договора трансплантации как указывалась ранее, помимо лечебного учреждения выступает реципиент, принимающий донорские органы и (или) ткани для спасения жизни, восстановления здоровья.
В соответствии с ч.1 ст.1 Закона о трансплантации, данный вид помощи применяется только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранения жизни реципиента либо восстановления его здоровья. Б.А. Константинов и С.Л. Дземешкевич определили перечень вопросов, которые должны быть рассмотрены при вынесении решения о необходимости трансплантации:
- действительно ли у пациента конечная стадия заболевания и какова возможная продолжительность жизни;
- существует ли альтернатива трансплантации для больного;
- переносима ли для пациента операция по трансплантации;
- позволяет ли состояние других органов пациента после пересадки пожизненно принимать имунносупрессанты;
- может ли реципиенту быть гарантировано приемлемое качество жизни;
- подготовлен ли больной психологически к трансплантации и сохранит ли он после нее эмоциональную устойчивость, контактность и интегральность личности.
Анализируя вышеизложенное, приходим к выводу, что трансплантация выступает последним, крайним средством, на которое решаются врачи. Однако количество людей в «листе ожидания» только растет и к сожалению не все дожидаются операции.
Для дачи медицинского заключения о необходимости трансплантации собирается консилиум врачей соответствующего учреждения здравоохранения в состав которого входят:  лечащий врач, хирург, анестезиолог, а при необходимости врачи других специальностей.
Сама операция может проводиться только после получения письменного согласия реципиента, которое выступает юридическим действием, правовой основой осуществления операции. Оно выступает как  подтверждение договора на оказание медицинских услуг, который заключается между реципиентом и медицинским учреждением, свидетельствует о согласованной воли обеих сторон. Необходимо отметить, что в исключительных случаях правило об обязательном получении согласия пациента (либо согласия его родителей или законного представителя) может быть нарушено, когда промедление в проведении соответствующей операции угрожает жизни реципиента, а получить такое согласие невозможно. Невозможность получения согласия нельзя трактовать как отказ от операции. С одной стороны такая ситуация является нарушением права реципиента на личную неприкосновенность, на жизнь и здоровье, ведь врач не вправе лечить пациента против его воли. Но с другой стороны, если возникает исключительная ситуация, когда при неоказании немедленной помощи пациент погибнет, необходимо, чтобы врач имел юридическую возможность принять решение, не опасаясь привлечения к ответственности.
В связи со сложностью операции лечащий врач обязан всесторонне и полностью информировать пациента, провести квалифицированную консультацию, при необходимости, с участием иных специалистов. То есть реципиент должен быть предупрежден о возможных осложнениях для его       здоровья в связи с предстоящим оперативным вмешательством. При оформлении согласия упоминается доведение до сведения реципиента всей информации об операции.
Объект  правоотношений при трансплантации и предмет договоров донорства и трансплантации
В теории права под объектом правоотношения понимают то, на что направлено данное правоотношение. Объектом возникающих при трансплантации правоотношений являются услуги специализированного лечебного учреждения, сам процесс оказания медицинской помощи путем проведения операции по пересадке органов и (или) тканей, которые выступают предметом данных правоотношений. При этом в случае трансплантации ex vivo объектом также является оказание медицинской помощи донору, который в результате изъятия становится пациентом соответствующего лечебного учреждения.
Вопрос о правовом статусе органов и тканей человека в литературе один из самых дискуссионных и учеными высказываются различные точки зрения.
В.Н. Соловьев считает, что органы и ткани человека не являются объектами гражданского права. По его мнению, это связано с тем, что передача органа -  это выполнение донором социально полезной деятельности по спасению жизни и сохранению здоровья другого человека, и, обусловленный этим, отказ от осуществления и защиты определенных личных неимущественных прав. В связи с этим отношения донорства органов и тканей и регулирующие их нормы права являются административно-правовыми.
Эта точка зрения весьма спорна и опровергается многими авторами. Аргумент о том, что у донора сохраняется право требовать возврата предоставленных объектов донорства, не совсем убедителен, так как  ст.451 ГК РФ позволяет донору расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств. Ведь предмет договора столь деликатен, что существенным можно считать любое серьезное изменение обстоятельств личной жизни донора.
Л. О. Красавчикова считает, что органы и ткани человеческого организма являются личными неимущественными благами, по поводу которых складываются гражданские отношения донорства и трансплантации.
Но наиболее распространенным и убедительным выступает точка зрения о том, что объект донорства имеет статус вещи, ограниченной в обороте, которой придерживаются В.Л. Суховерхий, М.Н. Маргацкая . При выяснении сущности объектов М. Н. Маргацкая опирается на выражение К. Маркса о том, что «вещь может быть потребительской стоимостью и не быть стоимостью. Так бывает когда ее полезность  для человека не опосредована трудом. Вещь формально может иметь цену, не имея стоимости. Выражение цены здесь мнимо как известные величины в математике».

Трансплантат действительно соответствует основным критериям понятия вещи, он имеет определенную форму, является объектом материального мира. Не смотря на то, что трансплантант не может быть предметом возмездных сделок, общеизвестный факт существования нелегального рынка человеческих органов из чего можно утверждать, что полезные свойства трансплантатов все же  имеют материальную оценку.
Проблема недостаточности трансплантантов для проведения операции связана главным образом с запретом  купли-продажи органов и тканей человека  как в международном  так и в российском законодательстве.   Однако в настоящее время необходимость существования принципа декоммерциализации трансплантологии  в современной правовой практике  не является бесспорной.
Представляется, что введение рассматриваемого принципа обусловлено двумя основными аспектами: восприятием акта донорства как исключительно альтруистического действия, а также трудностями создания и регулирования легального рынка трансплантатов.
Сам акт передачи донором своего органа воспринимается как добровольное самопожертвование, проявление любви и сострадания. Такая позиция соответствует убеждениям, которых придерживается Православная Церковь и Ватикан, одобряющие трансплантацию и выступающие против платы за пересадочные материалы. Такие религиозно-этические принципы понятны, когда речь идет о трансплантации ex vivo. Но,  при введении платы за органы  умершего человека, можно спасти нескольких живых, и нравственные аспекты, предопределяющие принцип декоммерциализации становятся в противовес спасению человеческих жизней. Стоит также упомянуть, что донорство крови и репродуктивных тканей в Российской Федерации является возмездным - доноры получают льготы и компенсации. Рассматривая ситуацию со сдачей крови, донор действительно нуждается  в определенной компенсации вреда здоровью,  а вот необходимость материального возмещения при отчуждении репродуктивных тканей можно поставить под сомнения. Считается, что это является способом улучшения жизни, некоторой разновидностью роскоши, за которую надо платить, но в нормативных актах называют это компенсацией. А донор органа, в соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона «О трансплантации», имеет право лишь на бесплатное лечение в связи с проведенной операцией.
В некоторых случаях, действительно, донор, отчуждая трансплантат, побудительной целью имеет  бескорыстную помощь другому человеку (например, спасение жизни близкого родственника  в случае трансплантации ex vivo или  альтруизм при трансплантации ex mortuo). Но при  донорстве крови или  репродуктивных тканей, иногда основным мотивом выступает получение определенной выгоды. Разумеется, что проблему нехватки донорских органов могло бы отчасти разрешить материальное стимулирование доноров, если не при трансплантации ex vivo, хотя с медицинской точки зрения такая ситуация допустима, то при трансплантации ex mortuo. Ведь в таком случае все необходимые медицинские манипуляции и подбор реципиента  был бы возможен гораздо раньше, а значит, снизилась бы вероятность гибели органа до проведения трансплантации.
На основании вышеизложенного приходим к выводу, что главной причиной декоммерциализации трансплантации служит невозможность создания легального рынка органов и тканей человека, который контролировался бы должным образом. Однако именно запрет на куплю-продажу трансплантатов повлиял на развитие нелегального рынка, который существует в настоящее время и приносит немалый доход его участникам. Перспектива  легализации такой структуры выгодна и с экономической, и с медицинской точки зрения, так как в этом случае трансплантаты будут реализовываться по определенным, установленным рынком ценам, что исключит финансовые потери и у доноров, и у реципиентов и ограничит возможность спекуляции, а возрастание количества отчуждаемых органов и тканей повлечет увеличение количества проводимых операций. Установив такой рынок трансплантантов, изъятых у доноров-трупов необходимо жестко регламентировать деятельность бригад, констатирующих смерть потенциальных доноров в целях пресечения возможных случаев умерщвления последних и отслеживание источника поступления пересадочного материала, для исключения возможности похищения людей ради их органов. При создании такой модели, необходимость в трансплантации ex vivo будет постепенно снижаться, в связи с увеличением количества органов для трансплантации.
Если обратиться к истории вопроса, то на принятие принципа декоммерциализации трансплантологии главным образом повлиял международный опыт. Как было упомянуто выше, в 1991 году,  Всемирной организацией здравоохранения были приняты  Руководящие принципы ВОЗ, регламентирующие трансплантацию органов, в которых установлено правило, что человеческое тело и его части не могут быть предметом коммерческих сделок, а также установлен запрет на дачу или принятие платы или иной компенсации за анатомические сегменты. При этом государствам - членам ВОЗ было настоятельно рекомендовано  принять внутренние законодательные меры по запрещению торговли биоматериалом. Соответственно и Российская Федерация, являющаяся членом ВОЗ с 1948 года, в своем законодательстве закрепила принцип декоммерциализации трансплантологии (за исключением трансплантации уже упомянутых репродуктивных тканей и крови).  И в связи с закреплением в ч. 4 ст.15 Конституции РФ принципа приоритета норм международного договора над нормами законодательства национального, изменение норм законодательства Российской Федерации в области трансплантологии без изменения международного законодательства невозможно.
Конституция РФ в ст.22 закрепляет право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность, из чего вытекают два правомочия: на защиту от незаконных действий третьих лиц, а также на пользование и распоряжение как организмом в целом, так и своими органами и тканями. Таким образом, можно утверждать, что запрет купли-продажи трансплантантов является неконституционным, так как органы и ткани, являющиеся объектами гражданского права, как было указано выше, принадлежат человеку на праве собственности и учитывая, что гражданско-правовая природа договора донорства допускает его возмездность, донор вправе передавать трансплантант за плату. Суррогатная мать может использовать свое тело с целью получения  дохода, почему донору это запрещено? Как суррогатное материнство преследует благородные цели, так и донор своими действиями спасает жизнь другого человека, что, не менее значимо для всего человечества. Безусловно, можно сказать, что дар донора не подлежит стоимостной оценке. С другой стороны, если бы большинство людей знало какую ценность, в том числе материальную, имеет их организм, возможно отношение к нему и к своему здоровью было бы долее бережным и осторожным, что повлияло бы на ведение здорового образа жизни.
Разумеется, что практика продажи своих органов при жизни должна являться исключительным случаем, нельзя допустить злоупотребления в этой области, в том числе в целях материального обогащения доноров. Ведь трансплантация, с одной стороны способ спасения жизни для одного, но с другой стороны нарушение целостности организма негативно сказывающееся на здоровье другого. Возможность же получения платы за пересадочные материалы после смерти человека его наследниками или назначенными потенциальным донором распорядителями  должна существовать, так как это право вытекает из существующего законодательства, как было указано выше и целесообразно с экономической и медицинской точки зрения.
Рассматривая вопрос о правовом положении трансплантанта, следует сказать о  проблеме сохранения прав донора на изъятый трансплантат. Разумно предположить, что с момента пересадки органа или ткани в тело реципиента право собственности донора на трансплантант прекращается, в том числе и право требования возврата изъятого органа. Однако в случае отторжения донорского органа, либо неудачного исхода операции и смерти реципиента, возможен возврат трансплантанта донору, если это оправданно с медицинской и осуществимо с технической точки зрения. При этом как с правовой, так и с медицинской точки зрения донор в данной ситуации приобретает статус реципиента, и как и при любом медицинском вмешательстве, требуется его согласие на данную операцию.

Правовое регулирование трансплантации  ex mortuo. Процедура трансплантации ex mortuo

Вопрос трансплантации от неживого донора вызывает наиболее острые дискуссии на сегодняшний день, поэтому он требует детального рассмотрения в отдельной главе.  Правовому регулированию изъятия органов и (или) тканей у трупа для трансплантации посвящен раздел II Закона о трансплантации. Можно сказать, что ст.8-10 данного Закона, определяют необходимые условия правомерности трансплантации.
Первоначальным условием следует признать факт наступления смерти мозга предполагаемого донора, который должен быть зафиксирован консилиумом врачей-специалистов. При этом в ч.3 ст.9 Закона о трансплантации установлен запрет на участие в диагностике смерти трансплантологов и членов бригад, обеспечивающих работу донорской службы и оплачиваемых ею. Стоит полагать, что данное ограничение установлено законодателем в целях обеспечения безопасности доноров, для ограничения возможных злоупотреблений в их сторону, таких как вынесение преждевременного, необоснованного диагноза смерти, неоказание помощи больному, принятие мер, приводящих к смерти. Таким образом, именно необратимая гибель всего головного мозга выступает бесспорным доказательством факта смерти  человека, и только в этом случае могут быть изъяты органы и (или) ткани у трупа для трансплантации.
В медицине различают смерть клиническую и биологическую. Клиническая смерть обратима, так как существует вероятность восстановления жизнедеятельности в ограниченный период времени. При этом в момент клинической смерти гражданин продолжает считаться субъектом права, что обусловливает обязанность врачей оказывать ему медицинскую помощь. Биологическая смерть - явление необратимое, не смотря на какие-либо манипуляции врачей, возвращение человека к жизни невозможно. Через 24 часа после смерти мозга клетки всего организма считаются мертвыми.

Обе эти модели объединяет тот факт, что трансплантации препятствует заявление в любой форме самого донора или его близких родственников, свидетельствующее о несогласии на изъятие его органов после смерти. Следует отметить, что в последние годы в отдельных странах происходит переход с одной модели на другую. Например, Украина перешла с модели «отсутствия согласия» на противоположную, а в Англии рассматривается вопрос о переходе с  испрошенного согласия на подразумеваемое.
В странах ЕС в соответствии с «Протоколом о трансплантации органов и тканей человеческого происхождения», который является составной частью проекта Конституции ЕС, допустимо существование обеих моделей, однако, предлагается проведение мероприятий, направленных на переход к модели испрошенного согласия. Поэтапность такого перехода обусловлена необходимостью создания соответствующих социальных, экономических условий, а самое главное формирование правильного общественного мнения о клинической трансплантологии. Неподготовленный переход к модели испрошенного согласия на Украине привел к прекращению пересадок донорских органов. Отличителен позитивный опыт Испании, где за пятилетний период времени общество сменило с негативного свой взгляд на трансплантацию на позитивный, и при постепенном переходе стала занимать первое место в Европе по количеству предоставленных трансплантантов на 1000 человеческого населения.  Таким образом, для перехода с одной модели согласия на другую необходимо проведение широкой разъяснительной компании о реальном месте клинической трансплантологии в здравоохранении.

Безусловно, модель презумпции согласия обеспечивает интересы медицинских  учреждений и больных, что подтверждается данными статистики: в Австрии, где действует данная презумпция, количество полученных таким образом трансплантатов составляет 28,2 - 34,2 на миллион населения. Однако при такой модели нельзя исключить возможность злоупотребления тяжелым психологическим состоянием родственников умершего, в том числе такая система не учитывает и права личности на распоряжение своим телом. Сложившаяся ситуация порождает противоречие в действующем законодательстве, ведь получается, что у живого донора невозможно изъять трансплантат без его прямо выраженного письменного согласия, а у мертвого можно. При этом согласия у родственников не спрашивается, главное чтобы отсутствовал запрет на изъятие с их стороны. Цели, преследуемые врачами в такой ситуации вполне ясны, стремясь максимально сохранить химический состав трансплантата, они стараются провести процедуру по изъятию его из организма донора как можно скорее, чтобы сохранить пригодность материала. Естественно, что времени на «переговоры» с родственниками не остается, да и вероятность получить негативную реакцию при разговоре о трансплантации куда больше, чем получить согласие на изъятие для спасения человеческой жизни. Такое регулирование вопроса о трансплантации от неживого донора ставит врача в ситуацию, когда ему проще указать, что «на момент изъятия учреждение здравоохранения не было поставлено  в известность о несогласии…».
Необходимо отметить, что должностное лицо, принявшее решение об изъятии трансплантата, может получить негативную реакцию со стороны родственников вплоть до судебного процесса, если они узнают об изъятии органа. Такое нормативное регулирование допускает возникновение ситуации, при которой несколько лиц выражающих позицию об изъятии, не смогут прийти к единому мнению, и остается неясным кому отдать приоритет при разрешении ситуации. Во избежание конфликтных ситуаций между родственниками умершего и врачами, последние обязательно должны спрашивать указанных лиц о наличии запрета и об их мнении в случае отсутствия волеизъявления умершего по рассматриваемому вопросу.

При правовом регулировании трансплантации возникает также проблема отсутствия нормативного акта или медицинского документа, в котором устанавливалась бы форма несогласия на изъятие органов или тканей. Можно определить, что несогласие может быть  устным, но должно быть выражено в присутствии минимум двух свидетелей, либо письменным. При этом открытым также остается вопрос, в какой форме гражданин, его родственники, законный представитель должны предупредить учреждение здравоохранения о своем волеизъявлении относительно изъятия, что требуется в соответствии с требованиями ст.8 Закона о трансплантации. Не определено должно ли это быть устное информирование персонала больницы или письменное заявление с подписью главного врача, где оно должно находится, вместе со всей медицинской документацией, в личном деле пациента или у родственников. Эти вопросы имеют важное практическое значение, однако нигде не разрешены, а, следовательно, создается полный простор для злоупотреблений со стороны врачей (хотя чаще делают это они во имя спасения другого больного, но бывают и другие ситуации).

Также определенную трудность представляет  разрешение вопроса о времени, в течение которого после смерти лица родственники, законный представитель могут заявить о своем несогласии.  Учитывая тот факт, что большинство органов должны быть изъяты сразу после констатации смерти человека (смерти мозга), но до полной остановки сердца, так как после остановки сердца пересадка печени, легких невозможна, то времени на получение согласия родственников у врачей просто не остается. При этом нередки случаи, когда смерть насупила неожиданно (например, в результате аварии, автокатастрофы) и нет даже времени установить личность самого погибшего. В таких случаях отсрочкой изъятия является  реанимация.

 В медицинской практике известны два вида реанимации. Первая - в лечебных целях, применяемая при клинической смерти, другая с целью дальнейшей трансплантации. Эта процедура позволяет разрешить  проблему сохранения донорских органов до решения вопроса о наличии (отсутствии) запрета на изъятие и до подбора подходящего реципиента.
Однако, осуществление реанимационных мероприятий в отношении тела уже мертвого человека, как и изъятие трансплантата ex mortuo, является вмешательством в права личности, нарушением права личной неприкосновенности. В этом случае видимо, следует рассуждать так, что отсутствие запрета на трансплантацию является одновременно  и отсутствием запрета на реанимацию для сохранения трансплантатов.

Некоторые ученые считают  безнравственной реанимацию с целью трансплантации: «Нельзя предпринимать реанимацию, если жизнь действительно утрачена, с единственной целью, чтобы иметь возможность изъять трансплантат из организма человека, неизбежно обреченного на смерть». По их мнению, в данном случае организм человека уже играет роль некоего хранилища органов, «консервной банки», предназначенной пережидать до определенного момента, что является недопустимым кощунством.
С другой стороны, процедура реанимации тела необходима, так как утрата жизнеспособных органов является преступлением для сотен безнадежных больных,  стоящих на очереди в «листе ожидания».
Законодатель в п.6.4 Инструкции №460 регламентировал только возможность продолжения реанимационных мероприятий, когда они начаты до установления смерти мозга. Вопрос о реанимации для целей донорства должен быть четко отрегулирован, и здесь следует согласиться с предложенной Я. Дргонцем и П. Холлендером концепцией:
Реанимация для трансплантации запрещена, если человек может прийти в сознание, но безнадежен;
Если человек безнадежен, находится в бессознательном состоянии и его приход в себя невозможен, то реанимация для трансплантации возможна.

Как быть в случае, если пациент оформил отказ от реанимации, но она необходима для пересадки органов, для которой нет запрета? Ведь врачи не имеют права нарушить его волю. В данном случае, следует полагать, что реанимация для трансплантации не является средством спасения жизни самого больного, от которого он отказался.

Сама процедура трансплантации регламентируется Приказом №189.
При поступлении потенциального донора ответственный в конкретный период времени медицинский работник не позднее первого часа поступления сообщает о нем бригаде специалистов по забору и заготовке органов.

После констатации смерти лечащим врачом факт смерти фиксируется консилиумом врачей - специалистов на основе констатации необратимой гибели всего головного мозга.
Проводится иммунологическое типирование донора для подбора реципиента.
Если неизвестно о несогласии  данного лица, либо его близких родственников (законного представителя) с разрешения главного врача бригада может приступить к изъятию органов.
Изъятый трансплантат доставляют в соответствующее медицинское учреждение для проведения операции. В случае заготовки сердца, комплекса сердце-легкие, печени транспортируется донор-труп и после изъятия органов доставляется обратно в медицинское учреждение, но при международной трансплантации используется методика изъятия.

Заключение

Таким образом, авторы настоящей работы полагают, что, так как трансплантация, являющаяся одним из самых дорогостоящих видов медицинских услуг, в настоящее время нередко осуществляется как вид предпринимательской деятельности медицинского учреждения, соответственно, из правового регулирования данной области следует исключить принцип декоммерциализации трансплантологии, в первую очередь, в связи с введением платы за трансплантат, так как пациенту, по нашему мнению, безразлично - платит он только за операцию, или и за  трансплантат тоже, а как уже упоминалось, материальное стимулирование позволит увеличить количество получаемого врачами трансплантационного материала. Рассуждать о том, насколько нравственно назначать цену за человеческий орган, могут себе позволить здоровые люди. Для сотен умирающих людей важно одно - соответствующее изменение законодательства спасет их жизни. И об этом следует задуматься.